Michael Camphausen
Michael er herudover tilknyttet Det Juridiske Fakultet ved Københavns Universitet som associeret forsker i reguleringen af og tilsynet med de finansielle virksomheder.
Han har netop opnået den juridiske ph.d.-grad for sin afhandling om reguleringen af pengeinstitutternes tilladelse, eneret og aktivitetsområde.
Michael er den første i landet, som af Justitsministeriet fik tilladelse til at opretholde advokathvervet sideløbende med ph.d.-forskningen ved universitetet.
Han har tidligere været gæsteforsker ved Copenhagen Business School og visiting researcher ved New York University Law School.
Han er forfatter til flere bankretlige artikler i både fagtidsskrifter og fagbøger og har i en lang årrække undervist advokater, revisorer, studerende m.fl. i bank- og finansieringsret samt formueret.
Seneste bog:
"PENGEINSTITUTTER - TILLADELSE, ENERET & VIRKSOMHEDSOMRÅDE"
1. udg., 2011, Karnov Group, 717 sider.
Læs mere om bogen her
E-mail: mca@jur.ku.dk
I den forgangne uge afsagde Østre Landsret dom i den principielle og meget omtalte bankTrelleborg sag og tog således stilling til, hvorvidt den kontroversielle tvangsindløsning af minoritetsaktionærerne i banken var sket i overensstemmelse med loven eller ej.
Det er en vigtig dom, som dog tilsyneladende er “ubrugelig” for den umiddelbare vinder af sagen. Og måske det tilmed er en dom, som er “ubrugelig” for lignende sager fremover. Mere om det nedenfor i bloggen. Først lidt mere om den konkrete sag.
Som tidligere gennemgået her på Bank & Blog i det særskilte indlæg om “Bankregler: hvornår er 70 % lig med 70 %“ var det helt grundlæggende spørgsmål i sagen, om majoritetsaktionæren (Fonden) opfyldte lovens betingelse om at eje 70 % eller mere af aktierne i banken. Det var således kun tilfældet, hvis lovens krav om ejerskab af minimum 70 % af aktierne i banken ikke skulle forstås som 70 % af alle aktierne i banken men i stedet skulle forstås som 70 % af de aktier i banken, som ikke var ejet af banken selv.
Med andre ord gik tvisten i denne henseende på, om bankens beholdning af egne aktier skulle indgå i beregningsgrundlaget eller ej.
Landsretten nåede frem til, at samtlige aktier i banken, herunder egne aktier, skulle medtages i beregningen. Dette skete efter en såkaldt “naturlig sproglig forståelse” af den pågældende lovbestemmelse, som altså ikke specifikt angiver, at egne aktier skal udelades af beregningen.
Selv om der ifølge Landsretten findes en række “reale grunde” til, at egne aktier ikke bør indgå i opgørelsen (bl.a. fordi det vil sløre det faktiske billede af styrkeforholdet mellem majoritetsaktionæren og minoritetsaktionærerne, da de egne aktier jo i princippet er neutrale og derfor reelt ejes af alle aktionærerne), kunne dette ifølge landsretten ikke – uden støtte i lovens oprindelige forarbejder – føre til en anden fortolkning end den, som følger af lovens klare ordlyd.
Dermed opfyldte majoritetsaktionæren (Fonden) ikke lovkravet om en ejerandel på minimum 70 % af aktierne i banken, hvorfor tvangsindløsningen med landsrettens ord var ulovlig. Umiddelbart skulle man så tro, at minoritetsaktionærerne havde sejret i sagen.
Men faktisk er der tale om et nederlag for minoritetsaktionærerne. En vinder uden gevinst, om man vil. For landsretten nåede samtidig frem til, at minoritetsaktionærerne ikke havde lidt et økonomisk tab ved den ulovlige tvangsindløsning, som oversteg det vederlag, som minoritetsaktionærerne allerede havde modtaget i forbindelse med tvangsindløsningen.
Landsrettens ræsonnement er således dette, at banken på tidspunktet for tvangsindløsningen i realiteten var nødlidende og følgelig var i nærliggende fare for at lukke, hvorfor handelsværdien af aktierne uden en tvangsindløsning alligevel ikke ville have oversteget den kurs, som minoritetsaktionærerne allerede havde modtaget som vederlag for deres tvangsindløste aktier.
Det giver jo umiddelbart god mening. Og så måske alligevel ikke.
For set gennem minoritetsaktionærerne øjne synes landsrettens dom velsagtens at indebære, at det reelt ikke gør nogen forskel, om en tvangsindløsning er gennemført i overensstemmelse med eller i strid med loven, så længe konsekvensen af en lovlig og en ulovlig tvangsindløsning i sidste ende er den samme: der skal “blot” betales handelsværdien af aktierne.
Dermed må minoritetsaktionærerne et eller andet sted føle, at det kan svare sig for majoritetsaktionæren at bemægtige sig aktierne på ulovlig vis, for det koster alligevel ikke mere, end det ellers ville have gjort, dvs. hvis majoritetsaktionæren havde bemægtiget sig aktierne gennem en lovlig tvangsindløsning.
Det svarer lidt til, at den stolte ejer af en bil takker pænt nej til at sælge bilen til en beundrer af bilen, som ønsker at købe bilen til markedsværdien, men hvor beundreren så alligevel tilegner sig bilen ved tvang mod bilejerens ønske og kan slippe med at betale markedsværdien for bilen, selv om bilejeren kun ville være gået med til et frivilligt salg, hvis beundreren havde betalt den højere købspris for bilen, som bilejeren selv ville have forlangt for overhovedet at slippe bilen.
Med andre ord: hvis nogen bemægtiger eller tilegner sig noget på ulovlig vis, må vedkommende være indstillet på at betale mere, end hvis bemægtigelsen eller tilegnelsen havde været lovlig. Man må betale, hvad der forlanges. Som var der tale om et frivilligt salg, hvor sælger frit kan bestemme en rimelig pris, som køber må finde sig i for at få en aftale på plads. Ellers er frem og tilbage jo lige langt, så at sige.
Problemet for minoritetsaktionærerne i den konkrete sag er blot, at landsretten ikke mener, at den ulovlige og uretmæssige tvangsindløsning kan sidestilles med en sådan tilegnelseshandling. Landsretten konstaterer dette ganske kortfattet i en enkelt vending – desværre uden nogen nærmere begrundelse. Og dermed skal fastsættelsen af vederlaget for aktierne ifølge Landsretten ikke følge de almindelige aftaleretlige / køberetlige principper (den frit fastlagte pris) men i stedet de almindelige erstatningsretlige principper (ingen gevinst ud over det faktisk lidte tab).
Det ligner noget, som minoritetsaktionærerne kunne være interesseret i at få Højesterets uddybende og begrundede stillingtagen til i en eventuel anke.
Men ét er dommens betydning for minoritetsaktionærerne og de øvrige involverede i den konkrete sag. Noget andet er jo dommens betydning fremadrettet.
For det helt afgørende spørgsmål er herefter, om dommen nu en gang for alle har slået fast, hvad der skal til for, at en tvangsindløsning kan anses for lovlig. Altså om en banks beholdning af egne aktier altid skal medregnes i forbindelse med opfyldelse af lovens betingelse om minimum 70 % ejerandel, hvis nu der måtte opstå en ny sag à la bankTrelleborg sagen.
Problemet i netop denne henseende er, at mens selve lovbestemmelsen er den samme i dag som på tidspunktet for omstændighederne i bankTrelleborg sagen (både bestemmelsen om tvangsindløsning i banklovgivningen og den beslægtede bestemmelse om tvangsindløsning i selskabslovgivningen), så er de bagvedliggende lovforarbejder ikke længere de samme.
Dette paradoks viser sig ved, at man i forbindelse med den nye selskabslov fra i år videreførte den hidtidige lovbestemmelse om tvangsindløsning men samtidig ændrede de ledsagende lovbemærkninger. Man rørte således ikke ved selve lovteksten men tilføjede i lovbemærkningerne – som hidtil havde været tavse om problemstillingen – at egne aktier generelt ved tvangsindløsning ikke skal medtages i beregningen af ejerandelen, og at dette vil være en videreførelse af den hidtidige retstilstand.
Men nu viser det sig jo, at dette netop ikke var den hidtidige retstilstand som antaget af lovgiver (og alle juridiske eksperter og myndigheder m.fl). Men samtidig viser lovgiver ganske klart i bemærkningerne, hvad lovgiver mener skal være retstilstanden (i hvert fald efter den nye selskabslov).
Dommen giver ikke svaret på, hvorledes der fremover skal forholdes til dette mere end uheldige paradoks. Landsretten tager jo kun stilling til den konkrete sag og angiver i denne forbindelse:
“Denne forudsætning om tidligere gældende ret i forbindelse med en – i forhold til denne sag – efterfølgende lovgivning kan ikke under de ovenfor beskrevne omstændigheder være bestemmende for fortolkningen af [den pågældende lovbestemmelse].”
Landsretten vil altså ikke lade de efterfølgende, nyaffattede lovbemærkninger slå igennem med tilbagevirkende kraft i forbindelse med fortolkningen af den uforandrede lovbestemmelse om tvangsindløsning. Og det er jo forståeligt nok.
Men betyder det så, at de nye lovbemærkninger omvendt skal være bestemmende for lovfortolkningen i nye, lignende sager (dvs. skal man slutte modsætningsvis fra ovennævnte passage i dommen). Eller skal de nye lovbemærkninger fortsat ikke være bestemmende herfor, ej heller i kommende sager (dvs. skal man slutte analogt fra ovennævnte passage).
Der er velsagtens kun de to muligheder. Og begge synes problematiske og forbundet med retsusikkerhed. En ny dom kan i sagens natur enten nå frem til det samme resultat som bankTrelleborg dommen eller til det modsatte resultat, hvad angår spørgsmålet om betydningen af egne aktier.
I førstnævnte tilfælde vil det være udtryk for, at retspraksis forbliver den samme baseret på den samme lovtekst, hvilket er kongruent og forudsigeligt. Men i så fald er problemet, at man ignorerer eller tilsidesætter lovgivers klare bemærkninger til og ønske om retstilstanden på området. Og det er vel ikke holdbart.
I sidstnævnte tilfælde vil det omvendt være udtryk for, at man fortolker loven i overensstemmelse med lovbemærkningerne, hvilket er sædvanligt og forståeligt. Men i så fald er problemet, at man får en ny retspraksis og dermed en anderledes retstilstand, selv om den relevante lovbestemmelse på intet tidspunkt er blevet ændret. Og det er vel heller ikke holdbart.
En sådan retsusikkerhed om, hvad der egentligt skal være gældende ret fremover, synes ingen at kunne leve med. Hverken bankerne, disses aktionærer (såvel majoritetsaktionærerne som minoritetsaktionærerne) eller myndighederne.
Kort sagt: skal man indrette sig efter den nye dom eller efter de nye lovbemærkninger.
Så der er vel ingen anden tilfredsstillende udvej end, at lovgiver må ændre selve loven, således at det udtrykkeligt kommer til at fremgå af lovbestemmelsen, hvorledes der skal forholdes med egne aktier i beregningsgrundlaget.
Man plejer at sige, at man ikke skal lovgive i lovbemærkningerne. Det skal ske i selve lovteksten, dvs. i de enkelte lovbestemmelser. Lovbemærkningerne kan naturligvis have betydning for lovfortolkningen. Men ikke for enhver pris. Og hvis lovbemærkningerne endda hviler på forudsætninger, som senere viser sig at briste (i den konkrete sag forudsætningen om, at man i den nye selskabslov blot videreførte hidtil gældende ret med hensyn til tvangsindløsning af aktier), så bør lovbemærkningerne vel ikke få afgørende betydning for den fremtidige lovfortolkning.
Derfor bør lovgiver som nævnt fjerne uklarheden, hvad angår bankTrelleborg dommens betydning for fremtidige lignende sager, ved i selve lovbestemmelsen at præcisere, at egne aktier enten skal indgå i eller skal udgå af beregningsgrundlaget. I det mindste bør lovens ordlyd passe med lovens bemærkninger.
Samtidig kan lovgiver så passende overveje, om lovbestemmelsen samtidig skal fastlægge, hvad konsekvensen ved en ulovlig tvangsindløsning skal være, således at der ikke fremover kan spekuleres i at gennemføre en sådan uretmæssig indløsning, fordi det i realiteten måske ikke koster noget mere i forhold til en lovlig tvangsindløsning (i hvert fald i de tilfælde, hvor aktierne ikke kan gå tilbage igen).
Og hvad angår den konkrete sag: mon ikke det ender med en anke af den “ubrugelige” dom til Højesteret?
For hvem kan i grunden leve med at vinde og tabe en sag på samme tid?
Hele Østre Landsrets historiske dom (på 170 velskrevne sider!) kan læses her.
13. december 2010 kl. 21:12
“Med lov skal land bygges….”(?)
BankTrelleborg-sagen er vel blot et udtryk for den herskende lovfortolkning, at finansielle institutioner kan tillade sig hvad som helst, naar modparten “blot” er en menig privatperson. “Samfundsmaessige hensyn” er jo altid en god hylde at laegge sin hat paa.
Indtil for faa aar siden troede jeg paa, at dansk lovgivning byggede paa at beskytte den part, der uden egen vilje blev udsat for overgreb, uanset hvordan lovteksten var formuleret, dvs indhold over formalitet (og som oftest ogsaa en beskyttelse af den svage part, der ikke kan forudsaettes at have indgaaende kendskab til lovteknikaliteter).
Desvaerre har de seneste aar, herunder isaer perioden efter finanskrisen, vist, at den menige forbruger ALTID taber mod finansielle institutioner. I MC’s bileksempel ovenfor kan man sige, at en bilforhandler, der bevidst saelger en bil med virkningsloese bremser ved hastigheder mellem 90 og 120 km/t ikke skal goeres ansvarlig i tilfaelde af skade, da hans virksomhed har stoerre betydning fior samfundet end den/de draebte/tilskadekomne.
Man maa derfor sige, at selv om den konkrete sag er juridisk teoretisk interessant, har den i praksis ingen betydning for andet end teoretikere.
14. december 2010 kl. 10:32
@Hans,
I netop denne sag kan man argumentere for, at landsretten faktisk satte “formalitet over indhold” til minoritetsaktionærernes fordel, hvad angår fortolkningen af den omhandlede lovbestemmelse og spg. om egne aktier (noget andet er så spg. om betaling).
Derfor fremstår Finanstilsynet også som den egentlige taber i sagen, da tilsynet godkendte den ulovlige tvangsindløsning (og dermed skal tilsynet også betale sagsomkostninger).
Jeg er bestemt ikke enig i, at dommen kun har interesse for teoretikere og ikke praktikere.
Tilsynets kommentar til dommen kan i øvrigt læses her:
http://www.finanstilsynet.dk/da/Nyhedscenter/Pressemeddelelser/Presse-2010/Kommentar-til-bankTrelleborg-dommen.aspx
14. december 2010 kl. 12:03
NB: avisudgaven i dag, tirsdag, af Berlingske Business har ved en fejl bragt en gammel blog under ovenstående, nye blogs overskrift – det er naturligvis noget rod, som jeg skal beklage.
OPDATERET: i dag, fredag, er den rigtige blog så kommet i avisen.
21. december 2010 kl. 22:48
Jeg undrer mig bare over hvor længe vi andre skal blive ved med at betale for at disse sager kan køre i en uendelighed. Hvor går grænsen for at få fri process? Der er ingen, og det er i mine øjne misbrug af statens ressourcer. Hvordan kan det være, at man kan give fri process til 1000 aktionærer. De har da råd til at betale sagens omkostninger selv. Vi er landet i et scenario som i USA, hvor alle sagsøger alle fordi det er “gratis” for den enkelte at forsøge. Dybt forkasteligt.
Se det er hele problemet.