Ny principiel dom om banker, investering og rådgivning

– Har en banks overtrædelse af reglerne om investorbeskyttelse betydning i forholdet til kunden?

– Kan en banks overtrædelse af disse regler føre til erstatningspligt for banken over for kunden?

– Har en banks overtrædelse af reglerne betydning for placeringen af bevisbyrden i en erstatningssag mod banken?

Disse helt centrale bankretlige spørgsmål fik Østre Landsret forleden mulighed for at tage stilling til i en ganske principiel dom om investorbeskyttelse efter de såkaldte MiFID-regler.

Med landsrettens dom har vi omsider fået en afgørelse om investeringsrådgivning efter det nugældende regelsæt på området – i modsætning til de mange (i medierne omtalte) ankenævnsafgørelser om investeringsrådgivning fra tiden før MiFID-reglernes indførelse (fx sagerne om de såkaldte ScandiNotes obligationer og om de såkaldte Jyske Invest Hedge obligationer).

Og omsider har vi fået en egentlig domstolsafgørelse om disse nye rådgivningsreglers betydning i forholdet mellem bank og kunde – i modsætning til blot de uforbindende ankenævnskendelser herom.

Ovennævnte tre spørgsmål forsøger jeg at besvare sidst i bloggen – men først en gennemgang af sagen og dommen, som den fremgår af Østre Landsrets pressemeddelelse / resumé fra forleden (dommen i sin helhed er således ikke offentliggjort endnu).

Sagens omstændigheder

Sagen omhandlede en bankkunde og hans selskaber, der som følge af den finansielle krise kunne konstatere et anseeligt milliontab i forbindelse med forskellige fejlslagne aktieinvesteringer. Kunden krævede betaling af erstatning fra banken for det lidte tab begrundet i bankens manglende overholdelse af de gældende investorbeskyttelsesregler (altså MiFID-reglerne).

Kundens aktieinvesteringer hidrørte fra tiden både før og efter de nye investorbeskyttelsesreglers ikrafttræden den 1. november 2007, fra hvilken dato det såkaldte kend-din-kunde-princip blev indført herhjemme. Princippet indebærer i hovedtræk, at en bank, der udøver investeringsrådgivning til en privatkunde, skal foretage en såkaldt egnethedstest af kunden.

Banken skal med andre ord indhente de nødvendige oplysninger om kundens kendskab til og erfaring på det investeringsområde, som er relevant for den specifikke type investeringsprodukt samt for kundens finansielle situation og investeringsformål med henblik på, at banken kan anbefale kunden den handel og den investering, der egner sig for netop den pågældende kunde.

Pligten til at foretage en egnethedstest gælder som udgangspunkt også ved udøvelse af investeringsrådgivning til en professionel kunde, dog med visse særlige modifikationer.

Kunden gjorde gældende, at bankens undladelse af at gennemføre en sådan egnethedstest havde ført til tabet, og at en udførelse af testen, som især skal afdække kundens risikovillighed og vilje og evne til at bære et tab, ville have vist, at kunden ikke burde have investeret udelukkende i aktier, endda i et meget betydeligt omfang for midler lånt af banken.

Ifølge kunden var erstatningskravet udtryk for den nettoformue, som kunden og hans selskaber mente, at de ville have haft, hvis banken på baggrund af en egnethedstest havde rådgivet behørigt om en mindre risikobetonet investering i primært obligationer.

At der skulle have været rådgivet om en sådan mindre risikobetonet investeringsstrategi begrundede kunden med, at kundens alder og øvrige forhold tilsagde et valg af relativt sikre investeringer. Kunden var i begyndelsen af 60’erne, han havde solgt sin virksomhed, han havde en hjemmegående hustru, og både han og hustruen skulle i det væsentlige leve af formuen.

Omvendt gjorde banken gældende, at MiFID-reglerne ikke var overtrådt. Banken henviste især til, at kunden og selskaberne i stedet for som faktisk sket at blive kategoriseret som privatkunder lige så godt kunne have været kategoriseret som professionelle kunder, hvor rådgivningspligten ikke er den samme. I det hele taget var der ifølge banken ikke ydet investeringsrådgivning omfattet af MiFID-reglerne.

Banken gjorde herudover gældende, at en tidligere risikoprofil, som banken havde udarbejdet vedrørende det ene selskab, sammenholdt med bankens kendskab til kunden og selskaberne gjorde det overflødigt at foretage en egnethedstest, da MiFID-reglerne trådte i kraft. Og ifølge banken ville kunden og selskaberne alligevel ikke have investeret anderledes, hvis der var blevet foretaget en egnethedstest.

Landsrettens afgørelse

Østre Landsret nåede frem til, at den rådgivning, som banken løbende havde ydet til kunden, efter landsrettens opfattelse måtte anses som investeringsrådgivning omfattet af de nye investorbeskyttelsesregler (MiFID-reglerne).

I denne forbindelse gjorde det ifølge landsretten ingen forskel, at der i vidt omfang havde været tale om en sparring, hvor kunden alene havde modtaget bankens syn på de overvejelser, som kunden selv havde om markedsudvikling mv. Der var fortsat tale om investeringsrådgivning. At en del handler blev gennemført uden personlig rådgivning fra bankens side, og hvor der kun var tale om at købe eller sælge i overensstemmelse med kundens kortfattede anvisning, ændrede ej heller på, at der i en række andre tilfælde var ydet investeringsrådgivning.

Landsretten lagde samtidig vægt på, at både kunderne og selskaberne oprindeligt blev kategoriseret som detailkunder af banken – dvs. som kunder, der ifølge MiFID-reglerne skulle egnethedstestes – og de blev ikke efterfølgende omkategoriseret til at være professionelle kunder.

Derfor fastslog landsretten, at det fra tidspunktet for investorbeskyttelsesreglernes ikrafttræden den 1. november 2007 havde påhvilet banken at foretage en egnethedstest.

Den tidligere investeringsprofil for det ene selskab, som var udarbejdet uden forudgående drøftelser med kunden om hans og selskabernes profil – og som kunden i øvrigt ikke havde modtaget før under retssagen – kunne ifølge landsretten ikke træde i stedet for den krævede egnethedstest. Og ifølge landsretten havde banken havde ikke bevist, at den havde et sådant indgående forudgående kendskab til kunden og hans selskaber, at egnethedstesten af denne grund kunne undlades.

Banken havde dermed tilsidesat investorbeskyttelsesreglerne i forholdet til kunden. Men denne manglende overholdelse af MiFID-reglerne var dog ikke ensbetydende med, at banken var erstatningspligtig over for kunden.

For landsretten nåede samtidig frem til, at denne overtrædelse af MiFID-reglerne ikke havde været årsag til tabet. Med andre ord havde banken handlet ansvarspådragende, men bankens handling – eller rettere undladelse – havde ikke ført til det tab, som kunden havde lidt.

Ved vurderingen af, om kunden og hans selskaber – hvis der var gennemført en egnethedstest i tiden efter 1. november 2007 – ville have omlagt investeringerne i aktier til mindre risikobetonede værdipapirer, lagde landsretten således vægt på, at kunden og selskaberne i årene forud havde handlet aktier i et stigende omfang og i en række tilfælde mange gange dagligt (det samlede handelsomfang var over årene i milliardklassen).

På denne baggrund – suppleret af oplysninger om kundens adfærd i forbindelse med tidligere kursfald – var det landsrettens opfattelse, at kunden havde en forståelse for aktiehandel, som lå betydeligt over den gennemsnitlige bankkundes. Landsretten lagde således til grund, at kunden forstod sammenhængen mellem afkastmulighed og risiko, og at aktieinvestering – og især aktieinvestering for lånte midler – var behæftet med en ganske betydelig risiko.

I samme forbindelse nævner landsretten, at kunden efter MiFID-reglernes ikrafttræden og forud for den finansielle krise traf et bevidst valg om at satse på, at aktiekurserne ville stige, hvilket de faktisk gjorte i perioden frem til de yderligere kursfald, som førte til salget af aktierne med tab.

Under disse omstændigheder nåede landsretten således frem til, at det uanset en bevislempelse på grund af bankens manglende overholdelse af investorbeskyttelsesreglerne ikke i sig selv var bevist, at kunden og selskaberne – hvis der altså var udført en egnethedstest i tiden efter 1. november 2007 – ville have omlagt investeringerne til mindre risikobetonede værdipapirer (og samtidig have tilbagebetalt de lånte midler).

Dommens endelige resultat blev derfor, at bankkunden alligevel ikke kunne kræve betaling af erstatning fra banken for det lidte tab.

Dommens betydning

Det kræver velsagtens ikke den dybeste tænketank at forestille sig den forbrugerpolitiske – eller måske rettere forbrugerpopulistiske – holdning til denne dom, når den først bliver opdaget af og kommenteret i medierne (indtil videre er dommen forunderligt nok fløjet under radaren).

Jeg kan nemt forestille mig, at Forbrugerrådet, Dansk Aktionærforening, visse dele af pressen, politikerne m.fl. vil revse afgørelsen og tale om endnu et eksempel på manglende effektiv beskyttelse af bankkunderne. Der vil blive talt om, at det er uden konsekvenser for bankerne at overtræde reglerne, at bankerne ligefrem kan spekulere i at tilsidesætte reglerne, at bankerne ikke bør kunne være sælgere og rådgivere på samme tid, og at der er behov for strammere lovgivning på området – helst indførelsen af en egentlig bankaftalelov, rådgivningslov eller lignende.

Men jeg synes faktisk, at der er tale om en ganske principiel og fornuftig dom, der som nævnt indledningsvis i bloggen tager stilling til nogle helt centrale bankretlige spørgsmål – og dette ikke nødvendigvis i bankkundernes disfavør, tværtimod:

– Har en banks overtrædelse af reglerne om investorbeskyttelse betydning i forholdet til kunden?

Ja, landsrettens klare og grundige inddragelse af de ellers offentligretlige investorbeskyttelsesregler (MiFID-reglerne) i dommen viser, at disse regler – ligesom de almindelige god skik regler – har afledet betydning i det privatretlige forhold mellem bank og kunde.

Reglerne har med andre ord ikke kun relevans i det offentligretlige forhold mellem bank og stat/tilsyn. Der er en vis afsmittende virkning i forholdet til bankkunden, som bevirker, at kunden – om ikke direkte, så indirekte – kan påberåbe sig reglerne over for banken. Dette synes dommen alt andet lige at bekræfte – og det er i sig selv banebrydende.

– Kan en banks overtrædelse af disse regler føre til erstatningspligt for banken over for kunden?

Ja, landsrettens klare og grundige inddragelse af investorbeskyttelsesreglerne i dommen viser samtidig, at en tilsidesættelse af reglerne kan og skal indgå i vurderingen af ansvarsgrundlag, og at der måske ligefrem vil være en formodning for, at en bank i erstatningsretlig henseende har handlet ansvarspådragende, såfremt banken har handlet i strid med reglerne. Banken læner sig med andre ord op ad et erstatningsansvar, hvis banken overtræder rådgivningsreglerne.

Men de øvrige almindelige erstatningsbetingelser – dvs. ud over grundbetingelsen om et ansvarsgrundlag (en uansvarlig handling eller undladelse) – skal selvsagt stadig være opfyldt, for at banken i sidste ende har en erstatningspligt. En af disse grundbetingelser i dansk erstatningsret er, at der skal være årsagssammenhæng mellem handling/undladelse på den ene side og skade/tab på den anden side. Hvis der altså isoleret set er handlet ansvarspådragende, hvis der samtidig isoleret set er lidt et tab, men hvis den ansvarspådragende handling ikke er årsag til det lidte tab, så ifaldes der ikke erstatningspligt. Årsagssammenhæng kæder således den ansvarspådragende adfærd/handling sammen med den indtrådte skade/tabet. Og hvis denne nødvendige kæde – dette link – mangler, så kan der ikke blive tale om erstatningsansvar efter dansk ret – naturligvis ej heller i relation til erstatning i bankkundeforhold.

Bemærk således, at grunden til, at kunden i den konkrete sag ikke kunne kræve erstatning af banken, ikke skal søges i et manglende ansvarsgrundlag for banken men i den manglende årsagssammenhæng.

– Har en banks overtrædelse af reglerne betydning for placeringen af bevisbyrden i en erstatningssag mod banken?

Ja, landsretten skriver udtrykkeligt i dommen, at bankens manglende overholdelse af investorbeskyttelsesreglerne førte til en lempelse af bevisbyrden med hensyn til den ovennævnte årsagssammenhæng. Dommen viser med andre ord, at bevisbyrden ikke automatisk vendes om – hvilket ej heller ville være overensstemmende med almindelig dansk erstatningsret – men at domstolene er indstillet på at lempe bevisbyrden for bankkunden, når kunden skal dokumentere (eller måske blot sandsynliggøre), at tabet ikke ville være lidt, såfremt bankens handling/undladelse ikke havde foreligget.

Det er formentlig i netop denne henseende, at dommen vil blive mødt med kritik og skuffelse fra forbrugerside, dvs. med et krav om, at bevisbyrden ikke bør påhvile bankkunden men i stedet banken (omvendt bevisbyrde – eller i det mindste en meget lempeligere bevisbyrde for kunden), for at rådgivningsreglerne i praksis kan betragtes som reelt forbrugerbeskyttende.

Dette er jeg dog ikke enig i. Jeg synes umiddelbart, at dommen ganske fint kobler de bankretlige beskyttelsesregler sammen med den almindelige erstatningsret, uden at kompromittere nogen af delene. Og jeg synes samtidig, at både bankerne og bankkunderne kan være tilfredse med dommens principielle aspekter: kunderne med de tre ja’er til de tre ovennævnte spørgsmål – bankerne med de nævnte forbehold knyttet til de tre ja’er.

Men hvad synes du? Kom gerne med dine bemærkninger og synspunkter i kommentarfeltet nedenfor.


9 responses to “Ny principiel dom om banker, investering og rådgivning

  1. NYT LINK TIL ØSTRE LANDSRETS PRESSEMEDDELELSE:

    http://www.domstol.dk/oestrelandsret/nyheder/domsresumeer/Pages/IkkeerstatningsansvarforSydbankASformanglendeoverholdelseafinvesteringsbeskyttelsesreglerom%E2%80%9Degnethedstest%E2%80%9D(%E2%80%9DMiFID-reglerne%E2%80%9D.aspx

    Læs i øvrigt også disse tidligere blogs om “investeringsrådgivning – hvilke sager vinder bankerne, og hvilke sager vinder kunderne” og om “god skik eller dårlig skik – det er spørgsmålet”, som behandler mange af de samme spørgsmål som denne blog, men altså før landsrettens afklarende dom fra forleden:

    http://camphausen.blogs.business.dk/2011/01/31/investeringssager-hvilke-klager-vinder-bankerne-hvilke-klager-vinder-kunderne/

    http://camphausen.blogs.business.dk/2011/11/04/god-skik-eller-darlig-skik-det-er-sp%C3%B8rgsmalet/

  2. Tak for god gennemgang af en vigtig dom. Og jeg må også selv udtrykke tilfredshed med, at der ikke bliver statueret omvendt bevisbyrde, da det ikke harmonerer med de almindelige retlige principper.

    Jeg er dog lidt nysgerring på, om dommen evt. kommer for højesteret?

    Vh Christian

  3. Tak for din kommentar, Christian. Jeg tvivler på, at sagen kommer for Højesteret, da der i forvejen var tale om en ankesag for landsretten. Jeg ved dog ikke, om investoren vil gå til procesbevillingsnævnet for at forsøge at få en såkaldt tredjeinstansbevilling (gives kun under helt særlige betingelser).

    EDIT: der var alligevel ikke tale om en ankesag for landsretten, og sagen er nu anket til Højesteret, jf. kommentarer nedenfor.

  4. Det lyder som om dommen også åbner en del spørgsmål.

    Når nu at der pludselig gives mulighed for at bruge Mifid-reglerne, hvor meget skal der så til før end manglende overholdelse gør banken erstatningspligtig?

    Når der nu diskuteres papirer på kundens eget initiativ og selektion, hvor meget skal der til før man går fra generel oplysning, til rådgivning der medfører overtrædelse af Mifid, hvis ikke der laves en egnethedstest?

  5. Jeg førte sagen i Landsretten og kan oplyse, at den nu er anket til Højesteret.
    Jeg er naturligvis enig i dine principielle betragtninger om ansvarsgrundlag og årsagssammenhæng, men Landsretten har i sin dom efter min opfattelse ikke taget tilstrækkeligt hensyn til at der er tale om investorbekyttelsesregler. Investor har ifølge MIFID krav på at blive beskyttet ikke kun mod pengeinstituttet men også mod sig selv. Reglerne skal sikre at investor ved hvad han gør og får lejlighed til at tænke sig om, fordi investor ellers kan lide et tab, investor ikke forventede. Bevisbedømmelsen i relation til årssagssammenhæng og den nøjagtige opgørelse af et lidt tab skal derfor i disse sager være meget lempelig og efter min opfattelse på sandsynliggørelsesniveau. Man kunne også argumentere for en omvendt bevisbyrde, men det er ikke gældende ret.

  6. @Michael,

    Ja, dommen afklarer naturligvis ikke alle spørgsmål om selve investorbeskyttelsesreglernes nærmere indhold og rækkevidde. I bloggen benytter jeg i højere grad dommen i relation til de erstatningsretlige aspekter – faktisk for at følge op på min blog fra forleden (et par uger før dommen) om god skik reglernes afledet betydning (afsmittende virkning) i forholdet mellem bank og kunde (investorbeskyttelsesreglerne kan således groft sagt betragtes som særlige god skik regler på investeringsområdet).

    Der er i øvrigt tale om investeringsrådgivning i reglernes forstand, når en bank (værdipapirhandler) eller en investeringsrådgiver giver en anbefaling rettet til en kunde personligt om transaktioner i specifikke finansielle instrumenter. Nærmere bestemt gælder det:

    “Ved investeringsrådgivning forstås personlige anbefalinger til en kunde om transaktioner i tilknytning til finansielle instrumenter … Ved personlig anbefaling forstås en anbefaling, der gives til en person i dennes egenskab af investor, som tager udgangspunkt i personens egne omstændigheder og som udgør en anbefaling til at tage et af følgende skridt: 1) At købe, sælge, tegne, udveksle, indløse, beholde eller garantere et bestemt finansielt instrument, eller 2) at udøve eller undlade at udøve en rettighed, der skyldes et bestemt finansielt instrument, til at købe, sælge, tegne, udveksle eller indløse et finansielt instrument”.

    Denne definition af investeringsrådgivning afgrænser således anvendelsesområdet for egnethedstesten.

  7. @Carsten,

    Mange tak for din kommentar og dine supplerende oplysninger. Det bliver spændende at følge anken til Højesteret. Må man eventuelt spørge, hvad byretten nåede frem til og med hvilken begrundelse?

  8. Tak for afklaringen, Carsten. I landsrettens pressemeddelelse er anført, at der er tale om en “dom i en ankesag”. Derfor forvirringen, beklager.

Comments are closed.